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指定分包的法律风险

什么叫指定分包

  尽管目前的建设施工领域存在着大量的指定分包现象,建筑行业人员对指定分包的熟悉程度犹如家常便饭,但奇怪的是,无论是国家的法律法规,或是建设部制定的建设工程施工合同示范文本,均没有对指定分包的概念做出明确定义。通常意义上,我们可以把指定分包理解为,发包人将总承包人承包工程的某些专业部分,直接交由其选择或指定的分包人来完成。

  一般来讲,指定分包具有以下几点特征:一是指定分包人直接由发包人确定,不是由总承包人选定;二是指定分包的工程内容包含在总包合同的承包范围内;三是由总承包人与指定分包人签订指定分包合同。

  有关建筑工程指定分包的法律规定

  既然指定分包大量存在,那么,有必要理一理国家的法律法规等规范性文件对指定分包又是作何规定的。

  在法律层面,《建筑法》第25条规定,“按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商”。这说明,法律只明确了甲方不得指定材料供应商(但现实中却是有禁无止),并没有明确甲方是否可以指定分包。

  在国务院制定的行政法规层面,诸如《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等,均未涉及到指定分包问题。

  在国务院部委制定的规章层面,由建设部、铁道部、交通部等七部委2003年3月联合制定的《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定:招标人不得直接指定分包人。建设部2003年11月发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定:建设单位不得直接指定分包工程承包人。上述两个部委令是目前政府对指定分包的明令禁止性规定,但遗憾的是均没有规定发包人强行违法指定分包时,对发包人的具体处罚措施。

  在最高人民法院司法解释层面,2005年元月开始施行的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定:发包人具有下列情形之一,造成工程质量缺陷,应当承担过错责任:提供的设计有缺陷;提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;直接指定分包人分包专业工程。此处应注意的是,该司法解释首次明确了发包人在指定分包(包括指定材料供应商)过程中有过错的,也应当对工程质量缺陷承担相应的责任,具有积极意义。因为按照以往的法律规定,工程出现质量缺陷时,总承包人和分包人要承担连带责任,发包人一般是不用承担责任的。

  总之,由于国家对发包人指定分包的配套管理制度不完善、不具备可操作性、缺乏明确的法律责任等,再加上利益驱动下,发包人一味趋利避害,规避风险,导致现实中存在着大量的发包人强行指定分包行为,不但加大了总承包人管理施工现场的难度,同时因指定分包引发的矛盾纠纷和诉讼官司日益突出,损害了总承包人的利益。

  常规意义上的指定分包模式

  所谓指定分包模式,其实就是指指定分包合同订立的模式。常规意义上的指定分包模式,或说FIDIC条款意义上的指定分包模式,其大致情形是,整个工程由发包人统一招标,发包人指定分包的专业工程包含在总承包人的承包范围之内,指定分包合同由总承包人和指定分包人签订,指定分包工程的工程款由发包人付给总承包人,再由总承包人付给指定分包人。

  也就是说,除了指定分包人是由发包人直接指定,总承包人无权做出选择外(当然,指定分包工程的价格也是由发包人确定),常规意义上的指定分包与总承包人自有分包没有太大的区别,本质上与总承包人都是分包合同关系。即不管是指定分包还是总承包方自有分包,概由承包人对分包人进行统一的管理、协调和监督,并在工程质量、安全、工期等方面承担相应的总包责任。

  现实中常见的指定分包模式及分析

  现实中,指定分包合同的签订模式五花八门,不少已经超出了通常意义上指定分包。

  第一种为如上所属常规意义上的指定分包模式。在这种模式下,指定分包人的工程款要先经过总承包人的帐户,一定程度上有利于总承包人对指定分包人的监管。这也是目前对总承包人来说相对较好的指定分包模式。

  第二种为发包人不与指定分包人签订合同,却将工程款直接支付给指定分包人的模式。在这种模式下,又分为两种情形:一是指定分包工程价款在总包价款内,此时一般先由总承包人向发包人开具付款委托,然后发包人将工程款径直支付给指定分包人;二是指定分包工程价款不在总包价款内,总承包人审核后,发包人将工程款径直支付给指定分包人。但不管是这种模式的哪种情形,总承包人承担的风险都为最大,一旦发包人不及时付款,指定分包人自然会依据合同向总承包人追索,发包人则表现得非常超然,事后总承包人向发包人索要该款项时颇费周折。因此发包人往往乐此不疲,喜欢采用这种指定分包模式。我们可把第二种模式称之为指定分包的变异模式。

  第三种为发包人与指定分包人直接签订合同并直接付款的模式。即发包人通过招标直接与分包人签订指定分包合同,该分包人直接对发包人负责,工程款的支付由发包人直接支付给该分包人。这种模式下,无论从合同外观还是合同内容本身来看,名为指定分包,实属于发包人另行发包,或说是发包人平行发包,因此不能归入严格意义上的指定分包模式。

  发包人指定分包的时间

  发包人对分包人的指定,一般应在总承包招标文件中事先说明,使总承包人在一开始的招投标阶段就清楚哪些专业工程属于指定分包工程,哪些不属于指定分包工程,做到心中有数。但也有些发包人直到工程开工以后的施工过程中,才对一些专业分包工程进行指定分包,或虽在招标阶段已明确了指定分包的工程,却又在开工以后变更甚或增加指定分包的工程内容,搞得总承包人无所适从。

  指定分包的法律风险的防范

  指定分包人虽为发包人指定,但其属性仍然是分包人,因此一般情况下总包人仍需就总承包范围内的全部工程(包括指定分包工程)向发包人承担全部责任。实践中,指定分包人之所以成为指定分包人,通常与发包人关系较为密切,特别是发包人直接向指定分包人付款的情形下,总承包人与指定分包人之间的关系,一般没有总承包人与自有分包人之间相处得那样顺畅,无形中增加了总承包人的管理难度,并承担了更多的责任和风险。对指定分包的风险防控大致可从以下几个方面入手:

  第一,建议业主应在招投标阶段将指定分包内容明确化,业主招标文件不明确时应及时提出咨询。应在总承包合同条款中详细约定指定分包工程的具体内容,明确承、发包双方的权利义务和相关费用的收取方法。

  第二,总包合同中,总包承包范围、工程工期等方面尽可能约定不包含指定分包工程内容。

  第三,作为总承包人,应尽量避免与指定分包人签订指定分包合同,争取使发包人与指定分包人直接签订指定分包合同,使指定分包工程变为总包合同外工程。

  第四,若必须与指定分包人签订指定分包合同的,争取签订包括发包人、指定分包人在内的三方协议,约定总承包人仅履行总包管理之责,付款义务在发包人一方。

  第五,若必须只与指定分包人签订指定分包合同的,应和发包人、指定分包人明确约定,应付给指定分包人的资金(工程款)必须先进入总包帐户之后再付给指定分包人,力戒发包人直接付款给指定分包人,同时可要求指定分包人提供履约保证金或履约保函。

  第六,在指定分包工程的工程款经过总包帐户情形下,指定分包合同中还可明确约定,总承包人支付指定分包人工程款应以总承包人收到发包人的该部分工程款为前提条件,若指定分包人在不具备该前提条件的情况下,以任何形式向总承包人主张工程款均视为违约,应承担一定数额的违约金。

  第七,应保存好施工过程中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面的证据资料。