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聊一下在建工程抵押的事情

      《物权法》第180条规定,正在建造的建筑物可以作为抵押财产,质言之,在建工程可以作为抵押标的。在房屋登记实务中,《房屋登记办法》第59条、第60条和第61条分别对在建工程抵押权设立登记和在建工程抵押权变更登记、转移登记、注销登记的办理作了规定。但对在建工程抵押标的只是已完工部分,还是包括未完工部分(将来完工部分),《物权法》和《房屋登记办法》都没有明确规定。  
       在《物权法》生效前颁布实施的《城市房地产管理法》和《担保法》,对在建工程抵押标的只是已完工部分,还是包括未完工部分,也没有明确规定。在房屋登记实务中,《城市房地产抵押管理办法》第3条规定:“预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”;第28条规定:“抵押合同应当载明已完工的工作量和工程量。”据此可知:1、在建工程抵押有别于预购商品房贷款抵押;2、作为在建工程抵押的标的物包含依法取得的土地使用权和在建工程的投入资产,笔者认为,在建工程的投入资产就是应当在抵押合同中载明的已完工的工作量和工程量,换言之,在建工程的投入资产是已经建成的部分。因此,在建工程抵押是一种不同于预购商品房贷款抵押的一种抵押方式,其标的物是依法取得的土地使用权和已经建成的建筑物。本文所称在建工程抵押,不包括预购商品房抵押。  
        但是,在司法实务中,《担保法司法解释》第 47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”据此可知:1、有房屋登记机构在在建工程抵押登记实务中,将建筑物的未完工部分认定为抵押标的并办理了抵押登记;2、在诉讼中,未完工的建筑物作为在建工程抵押标的,如果办理了在建工程抵押权登记,将会得到人民法院的支持。  
       那么,在建工程抵押标的究竟含不含未完工的部分呢?  
       从国外的立法看,在建工程未完工部分属于未来物(或称将来财产),对其能否作抵押标的,主要有三种情况:一是许可作抵押标的,如美国《统一商法典》第9—204(1)条规定,担保合同可以规定以将来取得的担保物作为担保合同中全部或部分债务的担保;二是不许可作抵押标的,如《意大利民法典》第2823条规定,仅自未来物存在时起,对该物未来物的抵押权登记方有效;三是以不许可作抵押标的为原则,以许可作抵押标的为例外,

如《法国民法典》第2310条规定,就将来的财产不得设定抵押权。但如债务人现有的并可自由处分的财产不足以担保债权的清偿时,债务人得在承认此种不足时,同意将以后取得的财产陆续供抵押之用。可见,在民事立法发达,社会诚信度高的国家,关于在建工程的未完工部分能否作抵押标的,法律的规定上也存在较大的差异。  
        结合我国民事立法相对滞后,社会诚信度不高的现实,试从以下二个方面探析在建工程的未完工部份能否作抵押标的。  
       1、从民法理论上看,按《物权法》的规定,在建工程抵押权属于担保物权的一种,《物权法》关于物权标的物的规定也适用于在建工程抵押权。  
       (1)《物权法》第2条规定,物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。物权法上,物权的客体只能是物,而且是特定物,而不能是思想或其他无形的物。物权支配的对象是具体的物,即有体物①。有体物实际上是能够为人们看得见、摸得着的财产,一般来说,有体物通常也是指已经客观存在的财产②。因此,在建工程抵押权的标的物也只能是已经客观存在的财产,即已完工部分。  
       (2)抵押权是直接支配抵押物的交换价值的定限物权,抵押权标的必须具有交换价值,换言之,具有交换价值的标的才可以依法转让给他人,所有权人才可以在标的上为他人设定抵押权,并为因变价抵押物而行使抵押权创造条件。考虑到就将来不动产设定抵押权,因抵押权为存在于特定物上的权利,将来不动产尚未实际存在,抵押权不具有支配抵押物的实际效果,因此,即使许可以将来不动产设定抵押权,其仍须等到该不动产实际存在时才能生效,可见其实际意义不大③。故作为不动产的在建工程抵押权的标的只能是已完工部分。  
       2、从法律和规章条文上看,在建工程抵押权的标的物是已完工部分,还是包含未完工部分,虽没有明确规定,但从法律和规章条文的含义中,应当理解为只是已完工部分。  
       (1)《担保法》第39条和《物权法》第185条规定,抵押合同的内容应当包含抵押物的数量。在房屋登记实务中,《房屋登记办法》第9条和《房屋登记簿管理试行办法》第8条的规定,建筑物作为抵押标的,确定其数量的方式有幢、层、套、间、建筑面积等具体的、有形的或量化的方式,按幢、层、套、间确定建筑物的数量,建筑物应当已经完工,否则,构不成幢、层、套、间,数量也无法确定;按建筑面积确定建筑物的数量,依《房

产测量规范》(GB/T17986-2000)8.1.2“房屋建筑面积系指房屋外墙(柱)勒脚以上各层的外围水平投影面积,包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等,且具备有上盖,结构牢固,层高 2.20m以上(含2.20m)的永久性建筑。”质言之,建筑物不仅要完工,且层高不低于2.2米,否则,不能计算建筑面积,亦不能确定建筑物的数量。故在建工程抵押权的标的只能是已完工部分。
       (2)《担保法》第53条和《物权法》第195条规定,抵押权实现的方式有折价抵债,变卖、拍卖变现,质言之,抵押物须满足上市交易的条件。《城市房地产管理法》第38条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,属于房屋建设工程的,须完成投资总额的25%以上。转让房地产时,房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证。笔者据此认为,如果投资额达到总投资额25%的底限时,地上没有建筑物,虽然满足房地产转让的条件,但只是纯土地使用权转让,不是在建工程转让。投资额达到总投资额25%,且地上存在未完工的建筑物的房地产转让,才是法定的在建工程转让。所以,在建工程抵押权的标的只能是已完工部分。