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关于划拨土地出租的相关法律问题

   一、早期的严格限制 (土地使用权出租的视角)

  1990年5月19日,国务院以第55号令发布实施《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。依据条例第44至46条,除以下情况外,划拨土地使用权不得出租:

  经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:

  (一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;

  (二)领有国有土地使用证;

  (三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;

  (四)签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

  对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人,市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入,并根据情节处以罚款。

  1992年3月8日,原国家土地管理局以第〔1992〕第1号令发布施行《划拨土地使用权管理暂行办法》,贯彻实施条例的相关规定,加强对划拨土地使用权的管理。该暂行办法进一步重申了条例的相关规定。

  二、放松管制(房屋建筑物出租的视角)

  1995年1月1日起施行的《城市房地产管理法》对划拨土地的出租作出了如下的规定:以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。《城市房地产管理法》2007年经过修订,但是并未涉及对上述规定的修改。

  1995年6月1日起施行的《城市房屋租赁管理办法》(建设部令第42号),对城市房屋租赁的管理进行细化。其中第25条规定:以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴国家。土地收益的上缴办法,应当按照财政部《关于国有土地使用权有偿使用收入征收管理的暂行办法》和《关于国有土地使用权有偿使用收入若干财政问题的暂行规定》的规定,由市、县人民政府房地产管理部门代收代缴。国务院颁布有新的规定时,从其规定。2011年2月2日起施行的《商品房屋租赁管理办法》替代了《城市房屋租赁管理办法》,但是《商品房屋租赁管理办法》不再有划拨土地上所建房屋出租的相关规定。

  自2009年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)也未对划拨土地上所建房屋出租的效力作出解释。

  三、冲突与协调

  显然以条例为代表的规定与以《城市房地产管理法》为代表的规定之间存在冲突:对于划拨土地的租赁,条例设定了前置审批程序及租赁条件,而《城市房地产管理法》并未设定任何限制。

  对于这种冲突,在实践中如何进行法律适用?1996年9月4日,国家土地管理局作出《关于执行<城市房地产管理法>和国务院55号令有关问题的批复》(国地批(1996)89号):关于国务院55号令(即条例)与《城市房地产管理法》(以下简称法律)在执行中如何衔接的问题。法律施行后,国务院55号令继续有效,国务院55号令的规定与法律的规定相一致的,应结合起来执行;法律没有规定而国务院55号令已有明确规定,应按国务院55号令执行;法律虽有原则规定,但根据法律规定必须依照国务院规定执行的,在国务院新的规定出台之前,应按国务院55号令或国务院其他有关规定执行;国务院55号令有关条款与法律规定不一致的,应当依照法律的规定执行。根据《城市房地产管理法》第五十五条的规定,房屋所有权人以营利为目的,将以划拨方式取得使用权的国有土地上的房屋出租的,应当上缴租金中所含的土地收益,实施该条的具体办法由国务院制定。目前,国务院尚未制定具体办法,应暂按国务院55号令第四十四、四十五条的规定执行。国务院有关实施第五十五条的具体办法出台后,按该办法执行。当事人未经批准,擅自将划拨土地使用权连同地上建筑物出租的,应当认定其租赁行为违反国务院55号令第四十四、四十五条的规定,应按照国务院55号令第四十六条的规定给予行政处罚。

  四、几种可能的解释

  (一)严格解释

  未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准而进行的划拨土地(包括地上建筑)租赁,因违反强制性法律规定(即条例)依据《合同法》而无效。

  《城市房地产管理法》的规定只是强调了划拨土地租赁中租金中所含土地收益上缴国家,并未对未经批准的划拨土地租赁效力作出任何肯定性的规定,也并未替代条例的相关规定(实际上可视为就土地收益上缴作出补充性规定)。结合国家土地管理局作出的《关于执行<城市房地产管理法>和国务院55号令有关问题的批复》(国地批(1996)89号),依据条例主张租赁无效,是合法的。

  (二)折中解释

  仔细分析上述法律法规的规定,可以发现:以条例为代表的法律规定,是站在土地使用权出租的角度作出相关规定;而以《城市房地产管理法》为代表的法律规定,是站在房屋出租的角度作出相关规定的。因此,可以以此为突破口,对相关法律规定进行解释:

  1.如果是划拨土地使用权出租(即光地租赁),则适用条例的规定,需要满足一定条件并经批准租赁才有效,否则无效。

  2.如果是划拨土地上房屋出租(因此导致房屋所占用的划拨土地出租),则适用《城市房地产管理法》的规定。因《城市房地产管理法》并未明确规定划拨土地上房屋出租需要进行相关审批,因此租赁合同的效力不因未获得审批而受影响。当然,此时出租方应当将租金中所含土地收益上缴国家,但是出租方未上缴者也不影响租赁合同效力。当然,这里也有个前提:划拨土地上房屋必须是取得了房屋所有权证,如果划拨土地上的建筑物是临时建筑、非法建筑等并未取得房屋所有权证的建筑、附着物,那么该等租赁仍应视为土地使用权租赁,不能算是房屋租赁。

  这种折中的解释可能的困境在于,对于房地同时租赁的情况,则应如何选择法律的适用?如果纯粹是因房屋租赁导致房屋所占用的划拨土地同时被出租,那么可选择适用《城市房地产管理法》的规定。如果租赁合同本身就涵盖房屋和土地,则如何处理?有几种方法:

  1.整体适用条例的规定。条例所界定的“土地使用权出租”,本身就是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。并且,条例第45条明确适用的是“划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物”。因此,应当适用条例的规定。

  2.将租赁拆分成划拨土地使用权出租和房屋出租,分别适用条例和《城市房地产管理法》的规定判定其效力。即,如果可行的话,让出租方和承租方重新签订租赁合同,将原租赁合同进行拆分。

  3.整体适用《城市房地产管理法》的规定。如果租赁的主要部分是房屋,空白划拨土地(非房屋所占的划拨土地)所占比例较小,尚可如此操作。若空白划拨土地稍大,则如此解释,似乎行不通。

  五、企业上市对划拨土地租赁的披露

  在企业上市过程中,招股书如何对划拨土地租赁问题进行披露,是一个技术问题。

  对于划拨土地租赁问题,首先应尽量去办理相关审批(当然,实践中这种审批是不容易办下来的,且出租方需要将租金部分或全部上缴,也不愿意去办理这种审批);如无法办理相关审批手续,则应尽量去取的相关土地管理部门和房屋管理部门(如涉及到房屋)的确认函,确认租赁的有效性。如无法取得确认函,则就要考虑在招股书中披露的问题了:

  1.最安全的披露

  显然,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定是最为严格的,因此,援用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》来发表意见,对于律师而言来说最为安全,保护也最大。

  但是,采取这种严格保守的意见,仅限于上市项目中物业瑕疵率比较低的情况。如果物业瑕疵率比较高,保守的意见无疑进一步使得瑕疵率居高不下(如果没能取得县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的话)。

  2.折中的披露

  如果上市项目中的物业瑕疵率比较高,为降低物业瑕疵率的披露,将划拨土地租赁进行分类,光地租赁的方援用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》来发表意见;房屋租赁的则依据《城市房地产管理法》来发表意见,认定有关租赁协议合法有效。同时,对房地同时租赁的合同进行拆分,重新签订房屋租赁合同和土地租赁合同以拯救房屋租赁合同。

  3.冒险的披露

  冒险的披露,即对所有划拨土地租赁问题,均不进行披露。等到递交上市申请文件之后,监管机构问到这个问题,再进行解释。如果没问到,那就最终一律不披露。

  这种披露方式非常冒险,风险也很大。如果划拨土地上的房屋租赁尚可用《城市房地产管理法》来解释的话,划拨土地使用权或主要是划拨土地使用权附带部分建筑的租赁,就很难以《城市房地产管理法》进行解释了。